Taraflar arasındaki şikâyet isteminden dolayı yapılan inceleme sonunda İlk Derece Mahkemesince şikâyetin kabulüne karar verilmiştir.
Kararın alacaklı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı alacaklı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
Direnme kararı alacaklı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. TALEP
Borçlu vekili; alacaklı vekili tarafından müvekkili aleyhine İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2018/37331 Esas sayılı dosyasında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilâmlı icra takibinde müvekkiline icra emri ekinde takibe dayanak yapılan ihtarnamelerin, kredi sözleşmelerinin, hesap özetinin ve ipotek resmî senedinin tebliğ edilmediğini, takipte işleyecek temerrüt faiz oranının belli olmadığını, alacaklı banka tarafından müvekkiline gönderilen … Noterliğinin 02.11.2018 tarihli ve 05370 yevmiye No.lu ihtarnamesine süresi içinde itiraz edildiğini, bu nedenle ilâmlı icra takibi yapılamayacağını, alacaklı bankanın ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilâmsız icra takibinde bulunması ve müvekkili şirkete icra emri değil örnek 7 ödeme emri (doğrusu örnek 9 ödeme emri) gönderilmesinin gerektiğini, ayrıca takibin mükerrer olduğunu, alacaklı bankanın takip konusu alacağını İstanbul 13. İcra Müdürlüğünün 2018/40730 Esas sayılı dosyasında genel haciz yolu ile ilâmsız icra takibine konu ettiğini, dolayısı ile “tahsilde tekerrür olmamak kaydı” düşülmeden başlatılan takibin mükerrer olduğunu ileri sürerek takibin ve icra emrinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Alacaklı vekili; mükerrerlik iddiasının yerinde olmadığını, şikâyet konusu İstanbul Anadolu 10. İcra Müdürlüğünün 2018/37331 Esas sayılı dosyadaki takip talebinde hem de İstanbul 13. İcra Müdürlüğünün 2018/40730 Esas sayılı dosyasındaki takip talebinde “tahsilde tekerrür olmamak” kaydının belirtildiğini, diğer şikâyetlerin de yerinde olmadığını belirterek şikâyetin reddini savunmuştur.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 26.02.2019 tarihli ve 2018/5 Esas, 2019/124 Karar sayılı kararı ile; borçlunun şikâyet dilekçesine eklediği ödeme emri ve alacaklı vekilinin cevap dilekçesindeki ikrarı ile aynı alacak için borçluya karşı İstanbul 13. İcra Müdürlüğünün 2018/40730 Esas sayılı dosyasında ilâmsız takip başlatıldığının sabit olduğu, dolayısıyla aynı alacak olup olmadığı yönünde inceleme yapılmaksızın borçlunun mükerrer takip şikâyetinin kabulünün gerektiği, alacaklı vekilinin “tahsilde tekerrür olmamak kaydının” ödeme emrinde bulunduğu iddiası yönünden ise, İstanbul 13. İcra Müdürlüğünde başlatılan takip bu şikâyete konu takipten önce başlatılmış olduğundan “tahsilde tekerrür olmamak” kaydının şikâyet konusu takipte bulunması gerektiğinden inceleme yapılmadığı, ayrıca Özel Dairenin 10.10.2017 tarihli ve 2017/6673 Esas, 2017/12218 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere tahsilde tekerrür kaydı bulunsa dahi aynı alacağa yönelik aynı borçluya karşı başlatılan takiplerin mükerrer olacağı gerekçesiyle şikâyetin kabulü ile İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2018/37331 Esas sayılı dosyasında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilâmlı icra takibinin iptaline karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde alacaklı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 05.02.2020 tarihli ve 2019/1020 Esas, 2020/244 Karar sayılı kararı ile; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (2004 sayılı Kanun) 45 inci maddesinde rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflâsa tâbi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği, poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmünün mahfuz olduğu, aynı Kanun’un 167 nci maddesinde ise alacağı çek, poliçe veya emre muharrer senede müstenit olan alacaklının, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte bulunabileceğinin düzenlendiği, somut olayda alacaklı banka ile borçlu şirket arasında 09.08.2018 tarihli genel kredi sözleşmesinin bulunduğu, kredilerin teminatını teşkil etmek üzere borçlu şirket adına kayıtlı taşınmaza alacaklı banka lehine ipotek tesis edildiği, alacaklı banka tarafından önce 20.11.2018 tarihinde İstanbul 13. İcra Müdürlüğünün 2018/40730 Esas sayılı dosyasında ilâmsız takip başlatıldığı, 05.12.2018 tarihinde ise ilâmsız takipteki alacaklar nedeniyle şikâyet konusu ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilâmlı icra takibi başlatıldığı, takip talebinde ve ödeme emrinde “tahsilde tekerrür olmamak” kaydına yer verildiği, alacaklı banka tarafından öncelikle ilâmsız icra takibi başlatılarak tercih hakkı bu takip türünden yana kullanılmış olup, aynı borca ilişkin olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilâmlı icra takibinin yapılamayacağı, bu hususun kamu düzeni ile ilgili olup süresiz şikâyete tâbi olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ İNCELEME SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde alacaklı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;
“…Alacaklı tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibine başlandığı, örnek 6 icra emri tebliği üzerine, borçlunun sair itirazlarıyla birlikte daha önce aynı borç için ilamsız icra takibi yapılması nedeni ile bu takibin mükerrer olduğunu belirterek iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, ilk derece mahkemesince, aynı alacak için ilamsız icra takibin önce başlatıldığı gerekçesiyle örnek 6 takibin iptaline karar verildiği, davalı alacaklının istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istemin esastan reddedildiği anlaşılmıştır.
İİK. nun 45.maddesi gereğince alacağı rehinle temin edilmiş olan alacaklı, öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmak zorundadır. Rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmadan ilamlı veya ilamsız icra takibi ve borçlu iflasa tabi kimselerden ise iflas yolu ile takip yapamaz. Rehnin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takip sonunda, alacaklı alacağın karşılanmayan kısmı için ilamlı veya ilamsız takip yapabilir.
Buna göre alacaklının önce ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapması yasal zorunluluk olduğundan, mükerrerlik iddiasının ancak rehnin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takip dışındaki diğer takipler yönünden ileri sürülebileceği muhakkaktır.
O halde mahkemece mükerrerlik itirazının reddi ile borçlunun sair itirazlarının incelenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile hüküm tesis edilmesi ve Bölge Adliye Mahkemesince istinaf talebinin esastan reddine karar verilmesi isabetsiz olup Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Özel Dairenin daha önceki kararlarında 2004 sayılı Kanun’un 145 inci (doğrusu 45 inci) maddesinde yazılı zorunluluğun kambiyo takipleri için esnetildiği, alacaklıya seçme hakkı verildiği, alacaklının hangi takip yoluna önce başvurup başvurmamasına bağlı olarak ikinci takibin mükerrer takip kabul edileceğinin içtihat hâline getirildiği, mükerrer takibin hukukumuzda çifte tahsilatı önlemek için icra hukukunda yerini almış bir şikâyet türü olduğu, somut olayda iptali gereken takibin tarih olarak sonradan başlatılmış olan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilâmlı takip olduğu, alacaklının alacağının tahsili için ilâmsız icra takibini seçmiş olup ipotek takibinden vazgeçmiş sayılacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Direnme kararına karşı süresi içinde alacaklı vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Alacaklı vekili; müvekkili banka tarafından tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile hem ilâmsız takip hem de ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi ikame edilmesinde hukuka aykırı bir durum bulunmadığını, taşınmazın değeri ve müvekkili bankanın ipoteğinden önceki ipotek tutarları nazara alındığında rehin tutarının borcu ödemeye yetmediğinin anlaşıldığını, rehin tutarının borcu ödemeye yetmediği durumlarda bu kısım için ilâmsız takip yapılabileceğini, taşınmazın birinci ve ikinci derece ipotek alacaklısı T. Vakıflar Bankası T.A.O. tarafından Mersin 2. İcra Müdürlüğünün 2019/45 Talimat sayılı dosyasından satılarak paraya çevrildiğini ve müvekkili bankaya isabet eden herhangi bir bedel olmadığını, genel haciz yolu ile ilâmsız takibe karşı borçlu tarafından şikâyet yoluna başvurulduğunu ve önce rehne müracaat kuralı nedeniyle takibin borçlu şirket yönünden iptaline karar verildiğini, bu kararın Özel Dairenin kararı ile onanarak kesinleştiğini, şikâyet konusu icra takibinin de iptal edilmesi durumunda borçlu şirket aleyhine başlatılan hem ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibinin hem de ilâmsız haciz yolu ile icra takibinin iptal edilmiş olacağını, önce rehne müracaat kuralının uygulanması durumunda şikâyet konusu icra takibinin ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip olduğu göz önüne alındığında söz konusu takibin varlığını sürdürmesi gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 2004 sayılı Kanun’un 45 inci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen önce rehne başvurma zorunluluğu karşısında alacaklı banka tarafından genel haciz yolu ile ilâmsız takibe girişildikten sonra tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilâmlı takibin mükerrerlik nedeniyle iptal edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
D. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
2004 sayılı Kanun’un 45 inci maddesinin birinci fıkrası.
2. Değerlendirme
1. Öğretide “önce rehne müracaat zorunluluğu” olarak ifade edilen kural, 2004 sayılı Kanun’un 45 inci maddesinin birinci fıkrasında normatif düzenlemeye kavuşturulmuştur. Alacağı rehinle temin edilmiş olan alacaklı (rehin alacaklısı), alacağını cebrî icra yolu ile almak isterse, (kural olarak) ilk önce rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip (2004 sayılı Kanun md. 145 vd.) yapmak zorundadır. Rehin alacaklısı (ilâmsız veya ilâmlı) haciz yoluna (ve borçlu iflâsa tâbi ise, genel İflâs yoluna) başvuramaz (2004 sayılı Kanun md. 145/1). 2004 sayılı Kanun’un 45 inci maddesi hükmü kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle, bu hükme rağmen rehin alacaklısının haciz (veya genel iflâs) yolu ile takip yapmış olması hâlinde haciz (veya genel iflâs) yolu ile takibin iptali için yapılacak şikâyet süreye tâbi değildir (süresiz şikâyet). Rehnedilen mal (merhun) üçüncü kişiye ait olsa bile alacaklı, (kural olarak) ilk önce rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmak zorundadır. İlk önce rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmak zorunda olan alacaklının yaptığı böyle bir takip yolunda (takibin kesinleşmesi üzerine) rehinli mal satılır ve bedeli ile rehin alacaklısının alacağı ödenir. Satış bedeli rehinli alacağı karşılamadığı takdirde rehin alacaklısı (eğer borçlu borçtan şahsen de sorumlu ise) karşılanamayan (açık kalan) alacak kesimi için (ilâmsız veya ilâmlı) haciz (veya borçlu iflâsa tâbi ise, genel iflâs) yolu ile takip yapabilir (2004 sayılı Kanun md. 45/1 c.2, 152/2) (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara, 2013, s.985-986).
2. Önce rehne müracaat zorunluluğu iki amaca hizmet eder. İlk olarak önce rehne müracaat zorunluluğu sebebiyle rehin alacaklısı haciz yoluna müracaat edemeyeceğinden merhun dışında borçlunun diğer malvarlığı unsurlarını haczederek borçlunun malvarlığını gereksiz yere azaltmasını engellemektir. Bu sayede borçlunun diğer alacaklıları, borçlunun diğer malvarlığı unsurlarına müracaat ederek alacaklarını karşılayabilme imkânına sahip olmaktadır. Buna göre ilgili norm asıl etkilerini takip hukuku üzerinde doğurmaktadır. Diğer taraftan önce müracaat zorunluluğu, takip borçlusunun diğer alacaklılarını korumaktadır. Bu kural olmasaydı rehin alacaklısı hem rehine hem de borçlunun diğer malvarlığı unsurlarına müracaat ederek diğer alacaklıların müracaatı için borçlunun malvarlığını daraltmış olacaktı. Bu sebeple kural hem emredici hem de kamu düzenine ilişkin olduğu için kurala aykırı olarak takibin kabul edilmesi hâlinde süresiz şikâyet yoluna başvurularak takibin iptali istenebilir (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, Ankara, 1993, C. 3, s.2382; Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, … Sungurtekin …, Muhammet Özekes, İcra ve İflas Hukuku, Ankara, 2011, s.424; Adnan Deynekli, İcra ve İflas Hukukunda İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takip, Ankara, 2013, s.68; … Aşık, Yakup Oruç, Ozan …, … … Saraç, İcra ve İflas Hukuku, Ankara, 2022, s.435-436).
3. Alacağı rehinle teminat altına alınan alacaklı, aynı alacak için rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe giriştiği gibi haciz yoluyla da takibe girişmiş ise borçlunun mükerrer takip yapıldığından bahisle şikâyette bulunması üzerine rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip ikinci takip olsa bile önce rehne müracaat kuralı (2004 sayılı Kanun md. 45/1) gereği icra mahkemesinin haciz yoluyla takibin iptaline karar vermesi gerekir (Timuçin Muşul, İcra ve İflas Hukukunda Şikâyet, Ankara, 2018, s.308).
4. İcra ve iflas hukukunda kural önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması olmakla birlikte, bu kuralın istisnaları da bulunmaktadır. 2004 sayılı Kanun’un 45 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile 167 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca alacağı bir kambiyo senedine bağlı olan alacaklı alacak rehinle temin edilmiş olsa bile, doğruca kambiyo senetlerine özgü haciz veya (borçlu iflâsa tâbi ise) iflâs yoluna başvurabilir. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca 20.01.2023 tarihli ve 2021/2 Esas, 2023/1 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararı ile “Rehinle teminat altına alınmış ve ayrıca kambiyo senedine de bağlanmış alacağın tahsili amacıyla, borçlu aleyhine tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile aynı anda ve sıra gözetilmeksizin hem rehnin paraya çevrilmesi yolu ile, hem de kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapılamayacağı” şeklinde karar verilmiştir.
5. Somut olayda ise alacaklı vekili tarafından borçlu aleyhine 20.11.2018 tarihinde İstanbul 13. İcra Müdürlüğünün 2018/40730 Esas sayılı dosyasında genel haciz yoluyla ilâmsız takip başlatılmış, 05.12.2018 tarihinde ise İstanbul Anadolu 10. İcra Müdürlüğünün 2018/37331 Esas sayılı dosyasında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilâmlı takip başlatılmıştır. Borçlu vekili şikâyet yoluyla icra mahkemesine başvurarak mükerrer olduğunu ileri sürerek ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibin iptalini talep etmiştir.
6. 2004 sayılı Kanun’un 45 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca alacağı rehinle temin edilmiş olan rehin alacaklısı (kural olarak) ilk önce rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmak zorunda olduğundan, mükerrerlik iddiası ancak rehnin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takip dışındaki diğer takipler yönünden ileri sürülebilir. Dolayısıyla borçlu aleyhine başlatılan ikinci takip ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip olsa dahi mükerrerlik nedeniyle iptaline karar verilemez. O hâlde alacaklı vekili tarafından genel haciz yolu ile ilâmsız takibe girişildikten sonra tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilâmlı takibin mükerrerlik nedeniyle iptaline karar verilemez.
7. Diğer taraftan somut olayda alacaklı vekili tarafından kambiyo senetlerine özgü takip başlatılmamış olup, 2004 sayılı Kanun’un 45 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile 167 nci maddesinin birinci fıkrasının somut olayda uygulanma kabiliyeti olmadığından, alacaklı vekilinin tercih hakkı bulunmamaktadır.
8. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.
9. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 5311 sayılı Kanun ile değişik 2004 sayılı Kanun’un 364 üncü maddesinin ikinci fıkrasının göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
13.09.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.
HGK. 13.09.2023 T. E: 2021/997, K: 801