Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi M. Duyan tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı banka tarafından borçlular hakkında genel haciz haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçlunun, aynı alacak için daha önce ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip yapıldığını, takibin mükerrer olduğunu ileri sürerek iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, İlk Derece Mahkemesince; borçlular O. Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. ve A. O.’ın şikayetlerinin kabulü ile adı geçen borçlular yönünden takibin iptaline, borçlu F. O.’ın şikayetinin reddine karar verildiği,alacaklının istinaf başvurusu üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince; istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine, karar verildiği anlaşılmaktadır.
İİK.’nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla, İİK.’nun 45. maddesi asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. Öte yandan, Hukuk Genel Kurulunun 18/4/2001 tarih ve 2001/12-354 Esas, 2001/367 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere alacağın rehin tutarı ile karşılanamayacağının anlaşılması ve bunun belirgin olması durumunda tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile alacaklının asıl kredi borçlusu hakkında haciz yolu ile takip yapmasına bir engel bulunmamaktadır.
Öte yandan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” şeklinde düzenleme yer almaktadır.
Bir kişi, hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuşsa, alacaklı o kişiye karşı, hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir (Prof Dr. B. Kuru İcra ve İflas Hukuku El Kitabı İkinci Basım 2013). Kredi sözleşmesinin müteselsil kefilleri kendi kefaletlerinin teminatı olarak ipotek vermişler ise bu halde asıl borçlu gibi haklarında öncelikle İİK’nun 45. maddesinde öngörülen rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması zorunluluğu vardır (Dairemizin 2009/13472 E. 2009/22005 K. sayılı ve 2010/3174 E., 2010/15516 K. sayılı içtihadı). Öte yandan alacağın ipotekle karşılanmayan kısmı için müteselsil kefil aleyhine genel haciz yolu ile takip yapılabilir.
Somut olayda, Alacaklı banka tarafından O.teks Tekstil San Ve Tic. Ltd. Şti.. lehine kullandırılan kredilere ilişkin takip dayanağı kredi sözleşmelerinde A. O. ve F. O.’ın müteselsil kefil oldukları, kefalet tutarlarının 4.000.000 -TL olduğu, 31/05/2017 tarih ve 11761 yevmiye nolu ipotek resmi senedinde A. O. adına kayıtlı taşınmaz üzerine … Bank A.Ş lehine kredi borçlusu O.teks Tekstil San Ve Tic. Ltd. Şti.’nin bankaya karşı doğmuş ve doğacak tüm borçlarını karşılamak üzere 2.000.000 TL bedelli ipotek tesis edildiği, ipotek asıl kredi borçlusunun borçlarının teminatı olarak tesis edilmiş olup, şikayetçi A. O.’ın kefaletten kaynaklanan borçlarının teminatını oluşturmadığı, alacaklı banka tarafından asıl borçlu ve ipotek veren aleyhine K.maraş 2. Noterliği’nin 21.01.2019 tarih ve 2539 yevmiye nolu ihtarnamesi gönderilerek, borcun ödenmemesi üzerine 2.066.556,30 TL alacağın tahsili için 18.02.2019 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takibe geçildiği, ayrıca şikayetçi borçlulara aynı kredi alacağı için 21.02.2019 tarihinde genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatıldığı anlaşılmaktadır.
O halde; asıl kredi borçlusu şirket yönünden takibe konu alacağın, rehin tutarı ile karşılanamayacağının belirgin bir şekilde anlaşıldığı ayrıca 21.02.2019 tarihli takip talebinde asıl borçlunun …ipotek limit tutarı olan 2.000.000,00 TL ‘yi aşan kısmından sorumlu olduğu belirtildiğinden, öte yandan müşterek borçlu müteselsil-kefil A. O. hakkında 6018 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 586. maddesindeki koşulların oluştuğu da dikkate alınarak genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi yapılmasında İİK’nun 45. maddesi uyarınca engel bir hal bulunmadığından, borçluların şikayetinin bu nedenlerle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile yukarıda yazılı nedenlerle, 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK’nun 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca, İ.nbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi’nin istinaf talebinin esastan reddine ilişkin 08/09/2021 tarih, 2021/2191 E. – 2021/2206 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA ve İstanbul 25. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 22.06.2020 tarih, 2019/149 E. – 2020/593 K. sayılı kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 17/03/2022 gününde oy birliğiyle karar verildi verildi.
12. HD. 17.03.2022 T. E: 2021/10640, K: 3435
