Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. C. Tosun tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı tarafından borçlu aleyhine İstanbul 10.İcra Müdürlüğünün 2020/2472 E. sayılı takip dosyası ile 21.12.2020 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip başlatıldığı, borçlunun icra mahkemesine başvurusunda, sair şikayetleri ile birlikte, aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan borcun tahsili için alacaklı tarafından kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatıldığını alacaklının tercih hakkını kambiyo takibinden yana kullandığından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibinin iptalini talep ettiği, ilk derece mahkemesince, ödeme emri ve diğer tebligatların borçluya usulüne uygun olarak tebliğ edildiğinden itiraz ve şikayetlerin süresinde ileri sürülmediğinden davanın reddine karar verildiği, borçlu tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği görülmüştür.
İİK’nun 45. maddesinde rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusunun iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği, poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167’nci madde hükmünün mahfuz olduğu, aynı kanunun 167. maddesinde ise alacağı çek, poliçe veya emre muharrer senede müstenit olan alacaklının, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile, kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte bulunabileceği düzenlenmiştir.
Her ne kadar borç ipotek ile temin edilmiş olsa bile elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı, kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip yapabilirse de; alacaklı aynı alacak için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçmişse tercihini bu takip türünden yana kullandığından, aynı borca ilişkin olarak kambiyo senetlerine mahsus yolla takip yapamaz. Bu husus kamu düzeninden olup süresiz şikayete tabidir.
O halde mahkemece, borçlunun dava dilekçesinde ileri sürdüğü İİK’nun 45.maddesine dayalı şikayetin esasının incelenerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken davanın reddine dair hüküm tesisi isabetsizdir.
Sonuç :
Borçlunun temyiz isteminin kabulüyle, yukarıda yazılı nedenlerle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK’nun 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca, istinaf talebinin esastan reddine ilişkin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesinin 07/04/2022 tarih ve 2021/3925 E. – 2022/1251 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, İstanbul 24. İcra Hukuk Mahkemesinin 22.10.2021 tarih 2021/1298 E. – 2021/1539 K. sayılı kararının BOZULMASINA, bozma nedenine göre borçlunun diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 27/12/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.
12. HD. 27.12.2022 T. E: 7399, K: 14054
Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi A. K. Sarıbaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak başlatılan kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile ilamsız icra takibinde, borçlunun, aynı ilişkiden kaynaklanan borcun tahsili için daha önceden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi yapıldığını, alacaklının tercih hakkını bu takipten yana kullandığını ileri sürerek kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile ilamsız takibin iptali istemiyle icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece; davanın reddine karar verildiği, borçlu tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince; istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği görülmektedir.
İİK’nun 45.maddesinde rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusunun iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği, poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü mahfuz olduğu, aynı Kanunun 167. maddesinde ise alacağı çek, poliçe veya emre muharrer senede müstenit olan alacaklının, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte bulunabileceği düzenlenmiştir.
Somut olayın incelenmesinde; Çatalca İcra Müdürlüğünün 2019/781 Esas Sayılı takip dosyasında; alacaklı tarafından ipotek veren borçlu E. E. ve dava dışı asıl borçlu hakkında 29/08/2019 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi başlatıldığı, mükerrer olduğu iddia edilen Büyükçekmece 2. İcra Müdürlüğünün 2019/27958 Esas sayılı takip dosyası ile de muteriz borçlu ve dava dışı borçlu hakkında 05/05/2019 tarihinde bonoya dayalı kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip başlatıldığı, bu takibe ilişkin ödeme emrinde; “ ….Çatalca İcra Müdürlüğünün 2019/781 sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür etmemek…” kaydına yer verildiği görülmüş olup anılan takip dosyalarında yer alan alacak miktarları tam olarak aynı olmasa da takip talebi ve ödeme emrinde yazılı ibareler ve alacaklı vekilin cevap dilekçesi ile her iki takip dosyasına konu borcun aynı borç ilişkisinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda anılan kanun hükümleri uyarınca borç ipotek ile temin edilmiş olsa bile elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapabilir ise de; somut olayda da, öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiğinden (29/08/2019) alacaklı tercih hakkını bu takip türünden yana kullanmış olup aynı borca ilişkin olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapamaz. Bu husus süresiz şikayete tabidir.
Bu durumda, Büyükçekmece 2. İcra Müdürlüğünün 2019/27958 Esas sayılı takip dosyasına konu borçla ilgili olarak, Çatalca İcra Müdürlüğünün 2019/781 Esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan derdest takibin bulunduğu anlaşılmaktadır.
O halde ilk derece mahkemesince, yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda borçlu yönünden şikayetin kabulü ile mükerrer olan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibinin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile şikayetinin reddine karar verilmesi ve Bölge Adliye Mahkemesince de istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü, yukarıda yazılı nedenlerle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK’nun 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca, istinaf talebinin esastan reddine ilişkin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesinin 14/12/2021 tarih ve 2021/1206 E. – 2021/3233 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, Büyükçekmece 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 29/01/2021 tarih 2019/1634 E. – 2021/198 K. sayılı kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 07/11/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.
12. HD. 07.11.2022 T. E: 2817, K: 11619