İtirazın iptali davasının, dava şartı arabuluculuk kapsamına girmediği-

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla HMK’nun 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı kooperatife üye olduğu dönemde ve 2016 yılına kadar kesim ve sürütme işleri yaptığını, çalıştığı yerlerin A.. Köyü sınırları içerisinde olduğunu, yaptığı işlere karşı bakiye kalan 14.620,00 TL alacağının tüm talep ve ihtarlarına rağmen ödenmediğini, D. Noterliği tarafından ihtarname gönderdiğini, davalı kooperatifin kendisine cevap olarak; “alacağın var ancak eski yönetimden alacağın var” diyerek, alacağı olmadığını iddia ettiğini; alacağına karşılık D. İcra Müdürlüğü’nün 2019/3299 Esas sayılı dosyası ile icra takibi yaptığını, davalı kooperatifin haksız ve kötüniyetli olarak icra takibine itiraz ettiğini; davalı kooperatifin ticari defterleri, banka kayıtları ve orman işletmesi kayıtları incelendiğinde alacağının ortaya çıkacağını belirterek, sonuç olarak borçlu kooperatifin haksız ve kötüniyetli yapmış olduğu itirazlarının iptali ile alacağının aynen icra dosyasındaki şekliyle tahsili ile icra takibinin devamına; asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemesine hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davasını usulüne uygun olarak açmadığını, davasını açmadan önce arabulucuya başvurmadığını, arabuluculuk tutanaklarını dosyaya sunmadığını, esas yönünden sunmuş olduğu itirazında ise davalı müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun olmadığını, kooperatif defterleri incelendiğinde bu durumun ortaya çıkacağını, davacıya kötüniyetli olarak açmış olduğu dava sebebiyle asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödettirilmesini ve davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ:

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; “… davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine …,” karar verilmiştir.

Bu karara karşı, davacı tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı, istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemeye dava açtıktan sonra tensip zabtının tebliği ile birlikte arabuluculuk başvurusu yaptığını ve kendisine verilen (1) haftalık kesin süre nedeniyle davadan 09/01/2020 tarihinde takip etmediği için açılmamış sayılmasına karar verilmesini talep ettiğini; 09/01/2020 tarihli dilekçesinin esas alınması ve kabulü ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini; kendisinin vazgeçmesinin sonrasında davalı yanca vekalet sunulması ve cevap verilmesi sebebiyle karşı tarafa vekalet ücreti takdir edilmemesi gerektiğini; eksik inceleme sonucu hatalı olarak verilen mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın açılmamış sayılmasına, karşı tarafa hükmedilen vekalet ücretinin iptaline karar verilmesini talep ederek, istinaf başvurusunda bulunmuştur.

DELİLLER: D. 2. Asliye Hukuk Mahkemesi 2019/520 Esas – 2020/37 Karar sayılı kararı ve tüm dosya kapsamı.

İNCELEME VE GEREKÇE:

DAVA; kooperatif üyesinin, davalı kooperatife karşı başlattığı icra takibine vâki itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın zorunlu arabuluculuğa tâbi olduğu, davacının zorunlu arabuluculuğa başvurmadan dava açtığından bahisle davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verildiği, karara karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

İstinaf incelemesi HMK.’nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

Dosyanın incelenmesinde; davacının, davalı kooperatifin üyesi olduğu dönemde yaptığını belirttiği işlerden doğan alacağının tahsili için icra takibi başlattığı ve itiraz üzerine eldeki davayı açtığı, davanın bu haliyle kooperatif ile üyesi arasındaki bir dava olduğu görülmüştür.

A- Mahkemenin görevi yönünden, kamu düzeni gereği yapılan istinaf incelemesinde;

Görevle ilgili düzenlemeler; kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetilir. Taraflar da, yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmamış olsa bile resen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip karara bağlamalıdır.

1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 99. maddesine göre; bu kanunda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davalarının tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari dava sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesinde, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, bu kanunda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı açıkça düzenlenmiştir. TTK.’nun 5. maddesinde; “aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir” hükmü yer almaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5-(3) maddesine göre de; Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır.

Eldeki dava; kooperatif üyesinin kooperatiften talep ettiği alacağa ilişkin olduğundan 1163 sayılı Kanun’un 99. ve 6102 sayılı TTK.’nun 4 ve 5. maddeleri gereğince ticari dava olduğundan görevli mahkeme Ticaret Mahkemeleridir. Davaya Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla bakılması gerekirken Asliye Hukuk Mahkemesi sıfatıyla bakılmış olması doğru olmamıştır.

B) Arabuluculuk Dava Şartı Yönünden yapılan istinaf incelemesinde;

6.12.2018 gün ve 7155 sayılı Kanunun 20. maddesiyle 13.1.2011 gün ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) yine aynı başlık altında 5/A, f. 1 uyarınca, TTK’nin 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olmasına ilişkin yasal düzenlemenin itirazın iptali davalarında da uygulanması gerekip gerekmediğinin saptanması için özellikle bu davanın hukuksal niteliğinin ve diğer özelliklerinin bağlantılarıyla birlikte saptanması gerekmektedir;

Bu noktada; hukukun, kavramlar ve kurumlardan oluşan bir korelasyon [bağlılaşım] olduğu; ayrıca, Hukuk’ta en pratik şeyin, teori olduğuna ilişkin kabul ile mahkemeye erişim hakkını kısıtlayan yasal düzenlemelerin “singularia non sunt extenda” istisna olarak kabul edilerek dar yorumlanması gerektiğine ilişkin hukukun temel ilkeleri de dikkate alınarak;

İtirazın iptali davasının hukuksal niteliği:

İcra İflas Kanunumuzun 18 Şubat 1965 tarih ve 538 sayılı Kanunla değiştirilmiş bulunan 67. maddesinin eski ve yeni metinleri aynen şöyledir;

Eski Şekil :

“Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın ref i talebinde bulunmak istemezse, hakkını almak için umumi hükümler dairesinde mahkemeye müracaat edebilir.”

Yeni Şekil :

“Takip talebine itiraz edilen ve itirazın kaldırılması için mercie müracaat etmek istemeyen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, umumi hükümler dairesinde alacağını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.”

Son Fıkra :

“Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.”

Borçlunun itirazının hükümden düşürülerek takibin devamını sağlamayı amaçlayan itirazın iptali davasının hukuki niteliği konusunda farklı görüşler bulunmaktadır.

Bir görüşe göre; itirazın iptali talebi zorunlu olarak alacağın tahsili talebini de kapsadığından bu dava normal bir eda ( tahsil ) davasıdır (Prof. Dr. B. Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2004, s. 221; Prof. Dr. İ. E. Postacıoğlu – Av. Sümer Altay, İcra Hukuku Esasları, 5. Bası, 2010, s. 224, 225 ).

Diğer bir görüşe göre ise itirazın iptali davası mahiyeti itibariyle bir eda davası olmadığı gibi dava sonunda itirazın iptaline dair verilecek ilam da tahsil ilamı değildir. Zira, itirazın iptali davası ile alacaklı mahkemeden borçlunun bir edaya mahkum edilmesini istememekte ve mahkeme de itirazın iptaline karar vermekle borçluyu bir edaya mahkum etmemektedir. İtirazın iptali davası bu nedenlerden dolayı bir tespit davası niteliğindedir (Prof. Dr. T. Çağa: Ödeme Emrine İtirazın İptali Davasına Dair; Batider, 1979, C. X, S. 2, s. 408 vd. ).

Bir üçüncü görüşe göre de, İİK’nun 67.maddesinde düzenlenen itirazın iptali davası ne bir tespit davası ne de eda davasıdır. Zira itirazın iptali davasıyla alacaklı ödeme emri ile takip konusu yaptığı alacağın varlığının tespitini talep etmekte ise de davacı sonuç olarak alacağın tahsilini amaçlamaktadır. Bu nedenle itirazın iptali davasının takip hukukuna özgü bir tahsil davası olduğunun kabulü gerekir. İtirazın iptali davası sonucunda tesis edilecek hükmün kapsamı, infazı ve sonuçları da bu görüşü desteklemektedir (H. Pekcanıtez/O. A./M. Surgurtekin Ö./M. Özekes; İcra ve İflâs Hukuku, Ankara 2013, s. 197-200).

Ancak; İİK’nin 67/1.maddesindeki davada ne bir şeyin verilmesi veya yapılması, ne de yapılmaması talep edilmektedir. Bu davada, iki hususu birden tespit edilecektir. Birincisi, davacının alacağının olduğu, İkincisi ise borçlunun itirazının haksız olduğudur. Burada kanun koyucunun yasallaştırdığı bir “Müsbet Tespiti” davası karşısındayız. Benzer hüküm, 6102 sayılı TTK.’nun 56-(1) maddesinde de vardır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.11.1979 tarih ve 1977/4-993 Esas 1977/1378 Karar sayılı kararında, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi üyesi Y. Okçuoğlu tarafından yazılan karşı oy yazısı), (Doç. Dr. Y. N. Okçuoğlu; Yargıtay Kararları ve Karşı Oylarım; Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü [Batider]; Ankara, 1991, s:406-415).

Esasen, Yargıtay’ın genel olarak benimsemesi de bu yoldadır (Prof Dr. Ejder Y.: Tahkimde İtirazın İptali Davası ve Tahkime Elverişlilik Kuralı; Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, Özel Sayı 2014, s. 531-554 [Basım Yılı: 2015] Prof. Dr. H. PEKCANITEZ’e A.,s:537). Ayrıca, açıkça itirazın iptali davasının bir tespit davası olduğunu belirten kararlar da mevcuttur.

Yargıtay 11. HD.’sinin 1972/1174-1203 sayı ve 14.3.1972 günlü kararında (İBB. Ekim 1972, s:1002-1003):

“Yukarıdaki açıklamadan da anlaşılacağı üzere, davacının esas alacağı yönünden bir tahsil talebi, yani bir eda davası mevcut değildir. Davacı, davalının itirazının iptali ile icranın devamına karar verilmesini istediğine göre, bu talebin Tespit Davası olarak görülmesi ve alacağın tespiti ile iktifa edilerek tahsile müncer olacak şekilde bir karar verilmemesi gerekir. Mahkemece hilafına mütalaa ile tahsil kararı tesis edilmiş olması, HUMK’nun 74. maddesine aykırıdır” (Resmi Kararlar Dergisi, 1972, sayı 9.10, sh.388); Prof. Dr. İ. E. Postacıoğlu (Batider; 1978/IX, 4, sayfa:965-966): Kararın isabetli olduğunu ifade etmiş; ancak, T. Çağa’nın yaptığı şekilde inkâr tazminatının ancak itirazın iptali şıkkına münhasır kaldığı yolunda bir netice çıkartmanın doğru olmadığı görüşünü ifade etmiştir.

Yargıtay 4. HD.’sinin 1977/3890,3893,3894 E, 4009, 4008,4007 K.sayılı ve 6.4.1977 T.’li Karar’ larında:

“Dava, İİK’nin 67/1. maddesine dayanarak açılmış itirazın iptali davasıdır.

Davada, tahsile ( edaya ) ilişkin bir istek yoktur. Bu haliyle dava, İİK.’nin 67/1. maddesine tam uyan ve niteliği itibariyle bir müspet tespit davasıdır. Niteliği bu olan davada, tahsile ( edaya ) ilişkin bir karar ( inkar tazminatı bölümü hariç ) tesis edilemez. Tahsile ilişkin bir talep de olmadığına göre, itirazın iptali ile yetinilmeyip, itiraz edilen meblağın tahsiline karar verilmesi, HUMK’nin 74. [HMK. m. 26] maddesine de aykırı düşer. Bu nedenlerle, hükmün bozulması gerekir.”

Yukarıda belirtilen Yargıtay kararlarında itirazın iptali davasının tespit davası olduğu kabul edilmektedir.

İtirazın iptali davası açılmasında amaç:

İtiraz nedeniyle kanun gereğince kendiliğinden durmuş olan takibin devamını sağlamaktır; borçlu tarafından alacaklı aleyhine açılan menfi tespit davası alacaklı lehine sonuçlansa dahi ilamsız takibe devam edilemez.

İtirazın iptali davasında verilen kararın niteliği:

Türk hukukunda genel mahkemelerde icra hukukuna ilişkin olarak itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davaları incelenmektedir. Bilindiği üzere itirazın iptali, alacaklı tarafından itirazı hükümden düşürmek için genel mahkemelerde açılan bir davadır. Mahkeme yaptığı tahkikat sonunda, borçlunun borçlu olduğu kanaatine varırsa, itirazın iptaline karar verir. Bu karar, fer’i icra organ olan genel mahkemelerce ve borçluya karşı verilmektedir. İtirazın iptali kararı ile alacaklı, durmuş olan icra takibine devam edip haciz yapılmasını isteyebilir. Bu anlamda itirazın iptali kararı, alacaklının alacağını tahsili amacına yaklaştırır. Bu nedenle, itirazın iptali kararı bir icra takip işlemidir. Mahkeme, tahkikat sonunda, takip konusu alacağın mevcut olmadığı kanısına varırsa, itirazın iptali davasını reddeder. İtirazın iptali davasının reddine yönelik karar ise, icra takip işlemi değildir. Zira, bu kararın kesinleşmesi ile alacaklının başlattığı takip iptal edilecektir. Bu karar, alacaklıyı alacağına yaklaştırmamakta, aksine takibin iptaline neden olmaktadır. İcra takip işlemin unsurlarını taşımayan bu karar, icra takip işlemi olarak nitelendirilemez [Dr. N. B.n Güneysu:İcra Takip İşlemleri, TBB Dergisi 2012 (101) s:41].

İtirazın iptali davası sonucunda verilen karar taraflar yönünden kesin hüküm oluşturur (HMK. m. 303) Bu bağlamda, davanın reddi kararın kesinleştiği tarihten başlayarak dava konusu alacak yüzünden alacaklı, davanın kabulü kararının kesinleşmesi tarihinden itibaren borçlu alacaklıya karşı; kural olarak olumsuz tesbit (menfi tesbit), geri alma (istirdat) davası açamaz.

Yukarıda belirtildiği üzere; Yargıtay, genellikle itirazın iptali davasını bir tespit davası olarak kabul etmektedir (Aksi görüş: HGK.1966/4, 1134 E., 67/615 K.sayılı ve 13.12.1967 T.’li kararı). Ancak, bu karar daha ziyade likid olan ve olmayan alacak konusunda olup, itirazın iptali ve eda davası arasındaki fark üzerinde durulmamış ve münakaşa edilmemiştir.

– Esasen bu bir eda davası olsa idi, maddenin değiştirilmesine ne gerek vardı? Eski şeklinde de eda davası idi.

– Bu bir eda davası olsa idi, son fıkrada eda davası hakkı niçin saklı tutulmuştur?

– Bu bir eda davası olsa idi, neden bir yıllık bir süre ile sınırlandırılsın? Zamanaşımı geçinceye kadar [hatta zamanaşımı süresi geçtikten sonra da] eda davası açılabilir.

Kanun koyucunun, İİK’nin 67/1 ve son fıkralarında iki ayrı davadan bahsetmiş olmasına rağmen, aynı davayı ( eda davasını ) kastetmiş olduğunun kabulü, [Lex semper intendit, quod convenit rationi= kanun daima aklın gereğini amaçlar] hukuk mantığına da aykırı düşer.

O halde, kanun koyucunun, 18 Şubat 1965 tarih ve 538 sayılı Kanunla İİK.’nun 72 maddesinde menfi tespit davasını ve İİK.’nun 67/1. maddesinde ise yeni bir dava türü [Lex specialis], müspet tespit davasını düzenlediğini kabul etmek zorunludur.

İtirazın iptali davasında itiraz nedenleri:

a-Bizzat alacağın (yahut bunun bir kısımının) mevcudiyetine veya mevcudiyetinin devamına veyahut muacceliyetine; veya

b-Alacaklının alacağı takip yolile dermeyan edebilmek hakkına; takibin bir şartına ve meselâ dermeyan olunan hakkın asla borç için takip usulüne tabi olmadığı iddia edilerek itiraz olunur (Von Overbeck; Tercüme eden S. Ş.: İcra ve iflâs kanunu şerhi ve esasları, İstanbul 1929 s:44).

Bu kapsamda; itiraza uğrayan bir takibe karşı açılan itirazın iptali davasında her şeyden önce, alacağın varlığını alacaklı ispat etmek durumundadır. Ancak bu husus, itirazın şekline göre değişebilir. İtiraz, ödemeye, takasa, taliki şartın mevcudiyeti gibi hususlara inhisar ediyorsa, alacak, kural olarak kabul edilmiş olduğundan, artık alacağın ispatına gerek kalmayacak, fakat davalı,itirazın haklılığını ispat durumuna girecektir.

Esasen, itirazın iptali davasının niteliği ve bu dava sonunda tesis edilecek hükmün kapsamı da yukarıda belirtilen tespit davası görüşünü destekler niteliktedir. zira bu iptal davası, icradaki itirazın iptali için açılmıştır. Mahkemenin iptal edeceği itiraz, icrada vaki olan itirazdır. İcradaki itirazın dışında kalan borçlunun sair savunmaları, iptal davasının konusu ve binnetice hakimin inceleme yetkisi dışında kalır.

Tahsil ( eda ) davalarında ise böyle bir sınırlamanın söz konusu olmadığını açıklamaya dahi gerek yoktur.

İtirazın iptali davasında 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 29. maddesi hükmü:

“İlama (karar) dayanmayan taleplerde alacaklı mahkemeye başvurmak zorunluluğunda kalırsa peşin alınan harç kendisine iade edilir veya alacaklının isteği (talebi) üzerine mahkeme harçlarına mahsup edilir.” biçimindeki düzenleme yer aldığından İİK. 67/1. maddesindeki 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılan itirazın iptali davası ile takip arasında bulunan doğrudan organik bağlantıyı göstermektedir.

İtirazın iptali ve eda [tahsil] davası sonucunda verilen hükümlerin infazı:

a- Hükmün infazı yönünden de her iki dava [eda (tahsil) ve tespit davaları] arasında farklar vardır. Borçlunun itirazı üzerine takip duracaktır ( İİK. m. 66 ). Alacaklı, nasıl ki itirazın kaldırılması için mercie müracaat edip lehine karar aldığı takdirde takibe kaldığı yerden devam edebilecekse (İİK. m. 69/l, m.78/1), itirazın iptaline dair mahkemeden karar alınınca da, ilam icra memuruna ibraz edilerek derdest olan ilamsız icra takibine devam olunacaktır ( Yargıtay 12. HD. 29.4.1971 T. 4740 E., 4812 K.-Resmi Kararlar Dergisi, 1971, sayı 8, sh.244 ).

Oysa, tahsile dair ilam alındığı takdirde, artık ilamsız takip söz konusu olamayacak, İİK’nun 32 ve devamı maddeleri gereğince ilamların icrası yoluna başvurmak gerekecektir (A. Deynekli – S. Kısa: İtirazın İptali Davaları; T. Kitabevi, Ankara, 1999, s:80), (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu’nun 26.05.2017 tarih ve 2017/2 E., 2017/3 K., sayılı kararı). Her iki takip yolu ve usulü değişiktir: Örneğin, birinde ödeme emri, diğerinde icra emri çıkar. İlamsız takipte, borçlu her türlü itirazı ileri sürebilir; icra emrine karşı ise sadece ödeme, zamanaşımı ve imhal nedeniyle itiraz edilebilir.

Hükmün sonuçları bakımından da her iki dava arasında fark vardır: İtirazın iptali davası ile tahsil davası, her ikisi de müspet sonuçlanmışsa, her ikisi de alacağın varlığı yönünden kesin hüküm teşkil eder. Ancak, tahsil davasında borçlunun borcunu ödememiş olduğu da bir kesin hüküm halinde tecelli ettiği halde, örneğin imza inkarına dayanan bir itirazın iptali davasında, sadece imzanın borçluya ait bulunduğu kesin hüküm halinde belirir. Borçlu, itirazın iptali davası kabul edilmiş olmasına rağmen, pekala sonradan tediye savunmasına dayanarak İİK.’nun 72’ye göre bir menfi tespit davası açabilir. Oysa, tahsile ilişkin ilam için bunu söyleyemeyiz. Şartları varsa, iadei muhakeme veya belki haksız iktisap hükümlerine başvurabilir.

Açılış, rüyet şartları ve sonuçları bakımından aralarında bu kadar fark olan iki davanın bir arada görülmesi de mümkün değildir.

Diğer yandan, eda davalarında hukuki yararın mevcudiyeti asıl olup, davacı ayrıca hukuki yararı olduğunu ispat etmekle yükümlü değildir. Oysa, tespit davalarında hukuki yarar dava şartıdır ve davacı böyle bir yararı olduğunu ispat etmelidir. O halde, eda davası açıldığı takdirde, bir tespit davası niteliğinde olan itirazın iptali davasını da açmakta alacaklının bir yararı olmadığından veya kalmadığından, itirazın iptali davasının eda davası ile birlikte görülememesi gerekir. Nitekim, TTK’nin 56. maddesinde beş nev’i türü gösterilmiştir. Bu davalardan birincisi, “Fiilin haksız olup olmadığının tespiti” davası, ikincisi “Haksız rekabetin men’i” davasıdır. Bu davalar ayrı ayrı açılabileceği gibi, kural olarak hep birlikte açılabilir (yani bir davada). Ancak, haksız rekabetin men’i davasında, fiilin haksız olup olmadığının öncelikle tespiti gerekmesine binaen, 56-(1) gereğince açılacak davada, artık hukuki yarar kalmadığının kabulü gerekir (Bu istikamette; Yargıtay 4. HD.’sinin 11.2.1972 T., 971/12331 E., 972/1080 K. sayılı kararı).

b-İtirazın iptali davası sonucunda verilen hükme dayalı olarak doğrudan iflas davası açılabilir mi? Yargıtayımızın belirttiği yöndeki “Tespit davası” yaklaşımına dayalı çözüm tarzı; alacaklının elde ettiği sadece itirazın iptâli hakkındaki hüküm özeti ile sınırlı ilâma dayanarak doğrudan doğruya iflas davası açmasına da İİK. m.177. b.4 uyarınca engel teşkil etmektedir (Prof. Dr. İ. E. Postacıoğlu [Kitabın yazarı ve 1-4 basıları yapan] – [Kitabı 5. Basıya hazırlayan] Av. Sümer Altay: İcra Hukuku Esasları, 5. Bası İstanbul 2010 s:226), (Yargıtay 19. HD.’sinin 29.5.2008 tarih ve E: 2008/2487 – K: 2008/5950 sayılı ilamı).

Borçlular hakkında genel haciz yolu ile icra takibi yapılmış, borçluların itirazı üzerine alacaklı İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptalini istemiş, sonuçta mahkemece itirazın iptaline karar verilmiştir. Alacaklı, bu ilamı aynı takip dosyasına ibrazla, asıl alacak yönünden önceki talebi doğrultusunda icra takibini sürdürebilir. Bu kısımlar yönünden yeni bir icra takibi yapamaz. Ancak, itirazın iptaline dair ilamdaki edayı içeren kısımlar olan %20 inkar tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama gideri gibi ilk defa hüküm altına alınan alacaklar yönünden aynı takip üzerinden icra emri gönderilmesi gerekir (Yargıtay 8. HD. 13/01/2014 tarih ve E:2013/12873-K:2014/62 sayılı ilamı).

c-İtirazın iptali davasında verilen hükmün yabancı ülkede tenfizi mümkün mü? Davanın hukuki niteliği hakkındaki bu hukuki tartışma, davanın sonunda verilecek karara bağlanan hukuki sonuçları etkilemektedir. Bu konuya ilişkin olarak Fransa’da yürütülen bir tenfiz davasında; söz konusu somut olayda; borçlu hakkında Türkiye’de başlatılan ilamsız icra takibine karşı yapılan itirazın iptali için mahkemede açılan itirazın iptali davasında mahkemece “borçlunun itirazının iptaline ve takibin devamına” karar verilmiş, ancak borçlunun Türkiye’deki mal varlığından borcun tahsil edilemeyeceği ve fakat borçlunun Fransa’da mallarının bulunduğu anlaşılmıştır. Bunun üzerine, alacaklının alacağını tahsil etmek amacıyla borçlu aleyhine Türk mahkemesinden alınmış olan itirazın iptali kararının Fransa’da tenfizi için Paris İlk Derece Mahkemesine başvurulmuştur. Ancak mahkemece, itirazın iptali davasının bir tespit davası olduğu, verilen kararın tespit hükmü içerdiği ve kararın icra edilebilir olmadığından bahisle tenfiz talebi reddedilmiştir (Av. R. Gümbüşoğlu – Av. Melis Sılacı – Av. E. Kut: İtirazın İptali Kararlarının Tenfiz Kabiliyeti Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan 2016, cilt 42, sayı 1-2, s:271).

Yukarıdaki ayrıntılı açıklamalarla birlikte icra takibiyle itirazın iptali davası arasındaki organik bağ da dikkate alındığında; [itirazın iptali] dava[sını] karakterize eden öğeler, borçlunun, itirazının iptaline ve takibin devamına karar verilmesiyle icra inkâr tazminatına çarptırılmasıdır (İİK m 67). Bu boyutları itibariyle sözü edilen dava, takip prosedürünün bütünü içinde yer alan, esas itibariyle onun ayrılmaz bir parçasını oluşturan ve takibin işleyişini sağlamaya yönelmiş bulunan bir dava konumunda bulunduğu için, dava şartı arabuluculuk kurumunun kapsamın dışında kalır. Hatta itirazın iptali davasının, hukuki niteliği itibariyle, sadece borçlunun, itirazının iptali ve takibin devamına karar verilmesiyle icra inkâr tazminatına çarptırılmasını hedefleyen bir tespit davası olduğu yönündeki düşünce kabul edilecek olursa, dava zaten bir alacak davası olma kimliğinden tümüyle soyutlanacağı için, yapılmış bulunan bu çözümlemeye, daha kolaylıkla ulaşılabilir (Prof. Dr. Süha Tanrıver; Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler: TBB Dergisi 2020 [147] Mart-Nisan,Yıl:32, s:123); itirazın iptali davasının, hukuksal niteliği itibariyle müspet tespit davası olduğu; bu kapsamda, müspet tespit davasının dava şartı arabuluculuk kapsamına girmediği, değerlendirilmiştir (Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olarak Arabuluculuk Hakkında Usûl Hukuku Bakımından Bazı Değerlendirme: Doç. Dr. C. Akil; TAAD, Yıl: 11, Sayı: 41 (Ocak 2020) s:322).

Tüm bu açıklamalara, 6100 sayılı HMK.’nın 355 ve 353/1-a-3 ve 4. Maddeleri uyarınca mahkemenin görevi ile diğer dava şartlarına ilişkin istinaf incelemesinin birlikte yapılmasına bir engel bulunmamasına göre; ilk derece mahkemesi kararının, yukarıda (A) bendinde açıklanan nedenlerle mahkemenin görevsiz olması, (B) bendinde açıklanan nedenlerle de eldeki davanın zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi olmaması nedeni 6100 sayılı HMK.’nın 353/1-a-3 ve 4 bentleri gereğince kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1- Davacının ilk derece mahkemesinin kararına ilişkin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK.’nun 353-(1)-a-3. ve 4. bentleri gereğince; yukarıda açılanan hususlara ilişkin olmak üzere ESASTAN KABULÜNE,

2- 6100 sayılı HMK.’nun 353-(1)-a-3. ve 4. bentleri gereğince; D. 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ’nin 20/01/2020 tarih, 2019/520 Esas ve 2020/37 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın açıklanan eksikliklerin giderilmesi için 6100 sayılı HMK.’nun 353-(1)-a-)-6)-3) maddesi gereğince D. 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne GÖNDERİLMESİNE,

4- İstinaf Karar Harcının, talebi halinde ve ilk derece mahkemesince istinaf edene iadesine,

5- İstinaf eden tarafından yapılan İstinaf başvuru giderlerinin, esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmesine,

6- Kararın, 6100 sayılı HMK’nun 359-(3) maddesi uyarınca; ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğine,

7- İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

8- Davacının diğer istinaf nedenlerinin kararın kaldırılması nedenine göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,

İlişkin; Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK 362. maddesi uyarınca KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 17/06/2020

Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. HD. 17.06.2020 T. E: 808, K: 670